一、前言
端午期间，各个城市都在开线下音乐节，现场人声鼎沸，气氛热烈。人们或在崔健、痛仰的现场挥舞旗帜，激情澎湃，寻找再次出发的公路；或在老狼、叶蓓的舞台下安静聆听，回忆过往，想起白衣飘飘的年代。毕竟，对很多歌迷来说，音乐是刚需。
但是，音乐节上的面孔和金曲似乎慢慢固定，电视上的音综也更多是主打翻唱、金曲改编的情怀牌。不可否认，华语乐坛的活力和创造力在下降。歌迷们怀念的神仙打架的时代也停留在了过去。
在大家对华语乐坛的创造力不满的同时，也开始关注歌曲的原创程度。歌曲是否存在抄袭成为了近几年听众的讨论热点。那么，歌曲抄袭是什么概念，歌迷群体中认定歌曲抄袭一般采用什么方法，这些方法是否靠谱？在我国司法实践中又是如何认定的？本文对这些问题做一个简单的讨论。
本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。
其中包含：3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品。
《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第三款规定：
音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。
该条款进一步定义了音乐作品的具体表现形式。
有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：
其中包含：5）剽窃他人作品的。
该条款明确了剽窃（抄袭）他人作品属于侵权行为，需要承担相应侵权责任。
这里需要指出的是，不同权利主体，对音乐作品也拥有不同的具体权利，例如作词者和作曲者分别对音乐的词和曲具有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等权利。歌手本身具有表明表演者身份权、保护表演形象不受歪曲权等权利，该音乐作品的录制者则有复制权、发行权等权利。
由于歌词的载体是文字，且一首流行歌曲的歌词篇幅并不长，其是否抄袭还较为显性，容易辨别，故本文不做讨论。接下去本文集中讨论华语流行歌曲的“曲”抄袭的相关问题。
在日常生活中，我们觉得两首歌是否相似，更多的还是空耳听歌，通过自己的听感对两首歌是否相同进行鉴别，但是该种方法毕竟较为主观。当下我们采用的方法往往有两种，分别是调速测律和小节对比。这两种方法的确有一定的道理，但是都有其局限，也并不是我国法律中明文规定的比较方法，并不具备相应的法律效力。
1、调速测律
是指将歌曲的速度和节拍调整成相同后，对比两首歌曲的旋律走向。这的确能对两首歌的相似程度进行一定的辨别。
然而，一方面，一首4-6分钟的流行歌本身包含前奏（intro）、主歌（verse）、副歌（chorus，但是由于这个部分最为抓耳，又被称为hook）和为了递进情绪、改变音调的桥段（bridge）这多个部分，每个部分也会有多段旋律。另一方面，让人们听得顺耳、舒服的旋律本身也是有限的。故两首歌出现相同的旋律走向，并不是特别罕见的事。
例如我们使用F、C、Em、Am、F、G、C这七个和弦，我们可以串烧唱出以下歌曲，在“/”处进行和弦变化，其后第一个字为该和弦的根音：
- 怎么/了你累了，说好/的幸福呢，我懂/了不说了，爱淡/了梦远了，只是回/忆的音乐盒还旋转/着，该怎么停呢。（周杰伦 说好的幸福呢）
我们背对/背拥/抱，滥用沉默/在咆/哮，爱情来不/及变老，葬/送在烽火/的玩笑。(林俊杰 背对背拥抱)
感谢那是/你，/牵过我的/手，/还能感受那/温/柔。（梁静茹 可惜不是你）
过了很久终于/我愿抬头看/你就在对岸/走的好慢，任由/我独自在假寐与/现实之间两难。（陈粒 走马）
突然/好想/你，你会/在哪/里，过得/快乐/或委/屈。（五月天 突然好想你）
还有很多类似歌曲，限于篇幅不一一列举，利用这7个和弦，无论是用扫弦还是分解和弦去弹奏，均可以顺利弹唱。再如，大家耳熟能详的卡农和弦，即C、G、Am、Em、F、Em（C也可）、Dm7、G这八个和弦，我们可以唱出：- 怎么去/拥有/一道彩/虹，/怎么去/拥抱/一夏天的/风。（五月天 知足）
只怕我/自己会爱上/你，不敢/让自己靠的太/近。想念/只让自己苦了自/己，爱/你也需要很多大的/勇气。（庾澄庆 情非得已）
北方的村庄/住着一个/南方的姑娘，/她/总是喜欢穿着/带花的裙子，站/在路旁。（赵雷 南方姑娘）
I /love /you，/无法不爱/你baby，/说你也爱/我。（陶喆 爱很简单）
这里插一句，这样的规律和弦的存在也非常利于乐器爱好者入门，小朋友们练琴一星期，参加学校演出问题不大。对此，B站up主，汤弘扬律师也曾指出“音乐抄袭的争议往往发生在流行音乐领域，而非古典音乐领域。这是因为流行音乐的生产方式更为工业性，其创作空间其实并不大。流行音乐目的就是为了让大多数人喜欢和购买，故必须要符合大众审美，而大众审美在一定的时期往往都是相似的，所以大量的歌的旋律走向相似，也是大概率事件。若轻易以此认定为抄袭，反而会打击从业者的创作自由。”综上所述，旋律走向、和弦走向相似并不是个罕见的事，而调速对于音乐领域从业来说又比较简单，如同专利行业的“本领域技术人员的惯用技术手段”，所以通过调速测律这一手法无法很严谨地判定抄袭行为，事实上，法院在审理相关案件时也并不采用这一方法。
2、小节认定
小节，bar，单个小节是一个强拍到下一个强拍之间的部分，在乐谱中，用竖线表示。人们用小节的数量来反映长度。例如，2022年中国的诸多嘻哈歌手发起8个bar的freestyle接力挑战，即为在8个音乐小节中即兴说唱来引起爆点。
小节认定是指截取两首歌连续的N个小节，放在一起作为对比。如去年，痛仰乐队在微博上表示欧美音乐《Something To Believe In》和自己的歌曲《太阳照常升起》非常相近，痛仰乐队的比较方式就采用了小节认定的方法。这里的N可以为6、8、10，其中8小节的判定方法较为常见。在音乐界，确实流传着“连续8小节雷同就认定为抄袭”这一说法，但是这一说法并没有记载在我国著作权法的法律条文或相关司法解释中，并不存在法律效力。
诚如上文所述，无论是调速测律还是小节认定，都非我国司法实践中的实际判定方式。法院在审理音乐作品是否涉嫌抄袭、剽窃行为时，采用“接触+实质性相似”的原则。如同专利创造性的论述的难点在于是否存在“实质性特点”，音乐抄袭的难点也聚焦在是否存在“实质性相似”。而两首歌是否存在实质性相似，可想而知，其鉴别门槛很高，对鉴别者专业性的要求都超过了专利对法官的专业性要求。在实际操作中，法官往往需要引入“专家团”，即委托专业的机构出具鉴定意见，如中国版权研究会版权鉴定专业委员会、中国音乐著作权协会等。外观专利是视觉上的鉴别，而音乐作品是听觉上的鉴别，故，专业机构在鉴定“实质性相似”的过程中，也存在着类似外观专利侵权鉴别的原则“整体观察、综合判断”。黑麒乐队主唱张江楠先生曾在其节目中指出：专业机构在这一过程中往往会从涉案作品的起音、起句、弱起的节奏、旋律的走向、重复的模仿的句式和词曲的结合。以及音乐主题的风格、走向、性质、听觉感受等方面进行综合判断。综上所述，在我国司法实践中，法院判定涉案作品存在抄袭、剽窃行为，需要满足以下三个条件：
1、原告证明自己对作品拥有著作权。
2、原告证明侵权人有合理的机会和可能性能接触到原告的作品。
3、法院（委托专业机构）认为涉案作品与原告作品存在实质性相似。
近年来，每年华语乐坛发布年度热榜都会引起不少争议，人们更会怀念曾经那个群星闪耀的华语乐坛。魔岩三杰、唐朝、老狼、罗大佑、李宗盛、周华健、张学友、谭咏麟、李克勤、伍佰、孙燕姿、周杰伦、陶喆、梁静茹陪着一代人走过了青春，走过了最需要浪漫、激情与想象力的年纪。而这一切，是从什么时候开始悄然改变的呢？就我个人而言，我一直觉得，是从CD开始普及的那一天开始。在这之前，正版的流行音乐磁带为9.8元，与盗版磁带相差不大，大多数的歌迷都会选择购买正版。音乐人做音乐，能获得正常的收入。而从这之后，正版CD的价格往往为六七十元，盗版CD的价格只有5-8元。歌迷们面对高昂的CD价格望而却步，唱片公司以往的盈利结构无法继续。若干年后，互联网时代又开启，免费的mp3和当时知识产权的大环境使得歌手生存更是艰难，很多歌手只能依靠彩铃下载来获得一部分收入。我至今还记得罗大佑来湖南推销自己的纪念版唱片，在活动现场失态动怒；我也记得好脾气的任贤齐在杭州参加活动时，在记者面前责问歌迷有多久没有花钱购买自己的唱片。好在现在，华语乐坛的知识产权保护和歌迷的音乐消费意识都在慢慢变好。我个人认为，也许华语乐坛不需要讽刺和感慨，它需要我们在面对自己喜爱的音乐作品时，选择正版购买。是，梁龙在舞台上呐喊过“大哥你玩摇滚，你玩他有啥用”，但他也同样唱着“允许部分艺术家先富起来”。
邵捷先生，资深专利代理师，拥有十年机电专利代理工作经验，服务过国内外众多上市公司、知名企业代理专利及相关业务，获得客户广泛好评。
执业领域：国内外专利申请撰写、专利OA答复、专利复审、专利挖掘、专利布局业务、知识产权培训。
