前言

企业的研发工程师在工作过程中，将自己和团队的智慧结晶记录下来并去申请专利，不仅能保护企业的智力成果，也能提高企业产品在商业市场的竞争力。

然而，我国发明审查中，对专利申请有着创造性的审查，缺乏创造性会使得该专利申请被驳回，而事实上，创造性驳回也是发明专利驳回的比例最高的原因。

不少研发工程师都遭遇过这样的尴尬和矛盾：一方面，该专利申请未通过审查，技术方案被判定为显而易见，缺乏创造性；而另一方面，该技术方案却获得了市场同行的认可，市场同行在看到我方产品方案后纷纷效仿。所以，我方方案若真的是“显而易见”，为何在之前同行们不生产，而在看到我方方案后，又纷纷使用该方案呢？

进一步的，技术发展到今天，开天辟地的开拓性发明，毕竟是少数。作为企业来说，更多的是某一领域的细微创新。那么在这一背景下，企业的研发工程师该如何挖掘技术、形成交底，与专利代理师合作，提升企业技术的发明授权率呢？

我国专利法22.3款规定的创造性，是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。

而其中，发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。

在我国发明的审查体系中，对“非显而易见性”的判断，采用“三步法”，分别是：

• 确定最接近的现有技术。

• 确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题。

• 判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

在企业研发工程师与专利代理师沟通交底时，往往是更多的沟通技术方案中重要的技术特征（这些重要的技术特征往往与区别特征相关联）和这些技术特征所对应的技术效果。而专利代理师在专利撰写和审查意见答复的过程中，也自然会更多的从技术特征、技术效果、发明构思的整体性等方面去阐述非显而易见性。

这自然没错，然而，本文要强调的是，提出一个好问题，本身对创造性的加成有重要作用，即，技术问题本身的提出，具备一定的创造性。

这里的法理基础有二。

一方面，《审查操作规程·实质审查分册》第四章第4.1节记载“认识发明所要解决的技术问题已经超出了本领域技术人员的能力或水平，但问题一经提出，其解决手段是显而易见的，此时，发明与现有技术相比是非显而易见的，具备创造性”。

另一方面，最高院对技术问题的创造性有着明确的解释，在“（2020）最高法知行终183号”中，记载着：

“本院认为，提出新的技术问题或者发现现有技术中存在的技术缺陷本身是否应该在创造性判断中予以考量，需要根据案件具体情况确定。多数情况下，提出技术问题和发现技术问题是发明创造的动因和起点，发明创造技术方案的形成与“问题的提出”之间存在直接因果关系。大多数情况下，“提出问题”和“发现问题”比较容易，找到解决问题的技术方案相对困难。但是，不排除在特定情况下，“提出问题”“发现问题”可能比“解决问题”更重要。有时候，技术进步的难点在于寻找问题，一旦要解决的问题被确定，则可以通过本领域常规技术手段的组合、相近技术领域之间的技术转用、合乎逻辑的技术推理、有限次试验等获得解决技术问题的技术方案。在这种特定情况下，如果在创造性判断过程中缺乏关于“‘问题的提出’对本领域技术人员来说是否显而易见”的考量，可能导致创造性判断陷入后见之明的误区。”

以上，不管是我国的《审查操作规程》、还是最高院的相关解释，都明确了技术问题的提出，本身是有创造性成分。故，企业研发工程师在交底过程中，若能合理提出一个合适的技术问题，对于整个专利申请的创造性评价，无疑是有正向作用的。

那么，提出一个合适的技术问题可以考虑哪些因素呢？

本文抛砖引玉，从技术特征的横向配合、具体领域的深入挖掘和技术改进的尺度空间三个方面来进行阐述，供各位研发工程师老师参考。

1.技术问题的考虑，要考虑各个技术特征之间的配合

例如，某公司的一个技术方案，研发工程师在交底的时候指出，想要解决的问题是如何实现对软件代码的查重、查抄袭的判定，其对应的技术方案是：

• 识别两段代码中出现的变量，统计出变量在不同上下文中出现的词频。

• 根据变量和词频生成特征矩阵。生成的数据矩阵中，包含n行，每一行都对应一个变量，每一行包含m个数据，每一个数据为该变量在对应的上下文中出现的数量。

• 比较两个特征矩阵的相似度。采用逐行比较扫描的方式，用特征矩阵A的一行数据去逐行比较特征矩阵B的数据。

在这个比较过程中，首先按照权重对于特征矩阵A和特征矩阵B以行为单位在列的方向上以数值高低进行重新排序，随后将特征矩阵A的一行数据对特征矩阵B的对应的相同行、相邻的上一行、相邻的下一行共计三行进行逐行比较扫描；在逐行比较扫描的过程中，采用向量间余弦夹角的计算方式。

研发工程师在这一过程解释的十分清楚，概括来说，通过“特征提取、矩阵生成、矩阵比较（逐行扫描、权重排序、相邻行比较、余弦计算）”的方式，来判断代码A和代码B的相似程度，从而为这段代码是否存在抄袭的判定来提供参考依据。将技术问题定为“如何实现对软件代码进行相似度检测”。

然而，在这一过程中，忽略了各个关键元素、各个技术特征之间的配合关系。审查指南第二部分第四章3.2.1.1中记载：“对于功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的技术特征，应整体上考虑所述技术特征和它们之间的关系在要求保护的发明中所达到的技术效果。”

具体到本案，通过仔细分析可以得知“逐行扫描”、“权重排序”和“相邻行比较”是存在配合关系的。

若是直接进行逐行扫描比对，数量为变量数的平方。例如矩阵A和矩阵B均为50个变量，就是要进行2500次逐行扫描比对，对于算力负担大，耗时。而在本案中，采用了比对两步走的方案，“先排序、随后对位相邻扫描”。先根据某列作为关键列，以关键列的数字顺序进行排序。例如下图中，把第一列，即428131那一列作为关键列，随后进行排序，则第一列就变成843211，后面的列是随动调整，所以同一行的数字是不变。排序结束后，A矩阵的某一行，只需要和B矩阵的同行和上下两行，一共三行进行比对。这样的操作下，扫描比对的总数大大减少。以50个变量计算，只需要150次逐行扫描即可，算力负担只需要原本的6%。且，当代码抄袭的时候，变量出现频率是高度一致的。若发生代码抄袭，一个变量名称可能不同，但是若在这段代码中被定值了28次，则在抄袭代码中被定值在28次上下是高概率。故只要对排序之后的相同行和上下两行进行三次扫描，能达到较好的识别效果。

故，通过分析各个技术特征之间的配合，发现各个技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系，综合考虑了代码相似度检测过程的“效率VS精度”这一存在矛盾性的需求。

其实该技术方案实际要解决的技术问题就从“如何实现对软件代码进行相似度检测”变更为“如何对代码进行相似度检测，且能兼顾高效率和匹配精度这一存在矛盾性的需求”，在这种情况下，与研发工程师所对接的专利代理师也能更好地去理解发明构思，也会在说明书的背景技术、发明目的、实施例部分进行更有针对性地讲述，利于我方方案创造性的拔高。

如研发工程师研发了一款新型的烘焙设备，在常规烘焙设备的基础上增加了分贝计、气体检测器和视频拍摄装置，从而对烘焙过程的声音、气味、视频画面进行实时捕捉。

研发工程师在和专利工程师进行技术交底对接的时候，也基于这些新设的零部件和对应的技术效果，更多的将技术问题定义为“如何对设备内的声音、气味、画面进行捕捉”。

然而，本身这些检测器并非是自身研发，是选购了市场上的成熟产品，且，这些部件在这个技术方案中的功能也是对声音、气味、画面的捕捉，属于部件本身的常规作用。这样来看，该技术方案的创造性并不高。

深入了解这款烘焙设备的应用场景和领域后发现，这款产品用于烘焙咖啡豆。现有的咖啡豆烘焙存在两个特性：

一方面，烘焙情况不可逆，且与产品的最后质量与价格息息相关。对于咖啡豆这种产品，尤其是精品咖啡豆这种产品，对烘焙的效果要求极为严格。烘焙是将咖啡生豆制作成咖啡熟豆，烘焙的效果直接影响了最终的咖啡豆质量，也影响了其价格。且，烘焙过程不可逆，一旦过烘，无法通过其他途径将其复原，这会给精品豆咖啡商造成较大的经济损失。

另一方面，不同咖啡豆的烘焙方式千差万别，没有统一的公式。咖啡豆不像其他产品，其烘焙方式更为灵活和个性化。咖啡生豆有品种的区别，产地和庄园的区别，（例如巴拿马瑰夏和我国的云南小粒，烘焙方式千差万别），预处理方式的区别，（例如同样的巴拿马瑰夏，日晒豆和水洗豆，其烘焙方式也是不同）。此外，产品自身的定位也有差别，例如，这批豆，产品商的卖点是突出咖啡豆的醇厚度还是果香风味？若是前者，则烘焙程度要重一点，若是后者，则烘焙程度要更小一点。

那么这些个性化的原料，要产生个性化的烘焙效果和产品卖点，其烘焙方案必然也是千差万别，且和普通的商品相比，其烘焙控制需要更为精准和敏感。

进一步的，烘焙过程中，咖啡豆的颜色会逐渐加深，这是视觉变化；随着烘焙产生咖啡豆的“一爆”和“二爆”，设备内的声音会不同，这是听觉变化；烘焙中芳香因子会产生且挥发，这是气味变化。借助这三种数据，能合理且精准地判断出当款豆子在此时此刻的烘焙状态。

基于此，其实该方案中，要解决的技术问题其实是“如何来对烘焙的过程进行精准的检测，并为最终高品质的烘焙控制提供判断依据？”

审查指南第二部分第四章3.2.1.1记载：在审查中应当客观分析并确定发明实际解决的技术问题。为此，首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。

其中，黑色划线部分为审查指南在2020年2月1日的版本中的修改部分，替换的原有文字是“然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。”

这就进一步明确了，技术问题的确定，一定一定是我们的关键特征，或者说区别特征在整个发明构思中最终取得的技术效果，在这个具体的技术领域中产生的作用，而非区别技术特征本身的作用，本身的手段。

具体到本案中，怎样检测气味、怎样检测声音、怎样检测画面，都是各个传感器本身的作用，只是技术手段自身的作用，而不是我们真正想要解决的技术问题。若是将技术问题定义为“如何对设备内的声音、气味、画面进行捕捉”。则就是将这些技术手段的作用甚至手段本身来作为技术问题。那么，该专利的创造性评价就会被低估，即“技术问题手段化”的问题。

同理，研发工程师研发了一款新的工业车辆，其核心是对车辆的底盘上的各个驱动轮的位置、驱动方式做了全新设计，搭配角度传感器和控制器，使得车辆能通过对驱动轮的正反转和差速控制，实现原地转向。

假如一开始，在交底过程中，研发工程师将技术问题定义为“如何让工业车辆进行原地转向”，专利工程师以此为逻辑基础进行专利撰写，则该专利的创造性有限。

但是若深入了解该技术方案的应用场景和技术领域，该工业车辆是应用在工业仓储环境中，环境中存在多个货架，货架上放满货物。相邻的货架中存在供工业车辆行进的巷道。工业车辆在巷道中前进、后退、转向，对货架上的货物进行存货/取货的操作。且在这一过程中，越来越实现无人化和自动化。

而为了提升该环境下的环境利用率，货物的密度越来越高。如今的真实场景中，货架越做越高，而巷道的宽度越来越窄。

研发人员设计的新的工业车辆，能原地转向，从而使得其拥有更小的转弯半径。在车辆转弯的过程中不容易使得车辆与货架碰撞，进而避免车辆上侧翻，货架上的货物掉落的情形，从而提升安全性。与上文介绍的原理相同，“如何原地转向”不是技术问题，而是技术特征在这个发明构思中的作用和功能，实质的技术问题是“如何提升工业车辆在窄巷道环境中作业的安全性和高效性”。

专利技术方案，往往其对应的是实实在在的工业领域，对应的是一个个需要量产的工业化产品。

工业化产品的创造，不同于艺术作品的创造。后者更为自由，可以更为天马行空，而前者需要更多的约束，例如零部件的成熟度，市场的接受程度，上下游供应链能提供的部件，现阶段工艺实现的稳定性，还要考虑该技术方案的落地价格和对现有设备的改造成本等经济因素。

故，这些客观限制决定了，每一个专利申请文件，每一个技术方案，都不存在“绝对自由”，而是存在一个只有研发工程师才懂的“尺度空间”。而且，越是大规模的量产，其技术革新更为慎重。

在交底过程中，研发工程师可以将整个发明构思的产生过程结合技术改进的尺度空间一起与专利工程师交流。而这些信息其实有助于专利工程师获取诸如发明起点、技术效果是否预料不到、是否需要克服技术上的困难、技术偏见等考虑信息。而上述的考虑信息会有助于界定出更好的技术问题。

1、正确定义技术问题，对于发明创造性有着不容小视的提升作用。

2、在企业研发工程师与专利工程师交底沟通的过程中，从技术特征的横向配合、具体领域的深入挖掘和技术改进的尺度空间三个方面来考虑，有助于界定出更好的技术问题。

邵捷先生，资深专利代理师，拥有十年机电专利代理工作经验，服务过国内外众多上市公司、知名企业代理专利及相关业务，获得客户广泛好评。

执业领域：国内外专利申请撰写、专利OA答复、专利复审、专利挖掘、专利布局业务、知识产权培训。