笔者按

三步法是审查员判定发明相较于现有技术是否有足够的区别的方法。由于现有技术浩如烟海，进行比较需要有确切的文件依托，于是，三步法中的第一步便是找个最接近的现有技术。而这最接近的现有技术即为这把尺的零点基准线，将直接决定发明的刻度，影响发明的研发高度。

1. 什么是最接近的现有技术？

所谓最接近的现有技术是指在申请日以前在国内外为公众所知且与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案。其中，最密切相关是指发明人以此最接近的现有技术为基础，对其进行改进以获得发明时需要克服的技术障碍最小。

从研发的角度来看，产品的迭代亦或者是技术改良的起点文件舍近求远并非是理智的选择，所以在研发之初会尽可能的穷尽“现有技术”，找到改进技术障碍最小的文件作为起点文件。那么这是否意味着起点文件就是这里所谓的最接近的现有技术呢？答案是并不尽然。从专利制度的本质来看，专利的新颖性乃至创造性审查实则都在做一件事情，就是衡量发明到底为社会提供了哪些溢价。因此在研发过程中已经被公开的内容不再被单独视为专利垄断还价的筹码。

针对同样的一篇公开的起点文件，多个研究团队可能同时在探索相似甚至相同的技术问题和方案。这就意味着，在专利申请前，很可能其他团队已经公开了类似技术的情况，只要这一技术包含我们的任一改进特征，那么零点就很可能需要从起点文件挪动至该篇新公开的文件。这便解释了为什么技术交底中引证的文件往往与审查意见中最接近的现有技术存在出入的原因。

2. 如何检索到最接近的现有技术?

基于上述原理，我们可以发现，最接近的现有技术检索的核心目标在于核查针对相同或相似的技术问题，发明中作出技术贡献的那部分改进特征是否已经被公开。毕竟，理论上来看，最差的检索结果也无非就是回到研发的起点。因此，在对最接近的现有技术进行查找的过程中，并不需要对明显属于现有技术的内容进行检索，可以直接借助IPC和CPC等分类体系的分类号确定技术领域，进而在保证检索关联性、减少噪声的前提下，锁定这些现有技术。

在此基础上，更重要的是侧重对体现发明构思的核心技术方案的检索。所谓体现发明构思的核心技术方案就是经过“去粗取精、去伪存真”后的包含有技术问题-解决方案的智力成果。在检索的过程中，通过将与技术问题相对应的技术效果、与解决方案相关的改进特征及效果甚至保护主题关键词化形成检索要素，并在检索平台进行全要素检索或者部分要素检索，即可得到最接近的现有技术。

二、溢价刻度的确定

既然最接近的现有技术已经找到了，零点基准线也已经完成了校准，那该如何确定发明到底创造了多少刻度的溢价呢？

溢价的确定是三步法中第二步的一个关键环节，它包括明晰发明相较于最接近的现有技术存在的区别技术特征，以及确定区别技术特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果这两个核心内容。可见，溢价刻度的确定有两个考量的维度，一是区别技术特征，二是区别技术特征带来的确切的技术效果。

所谓的区别技术特征与研发过程中的改进特征相对应，是审查过程中以最接近的现有技术对发明进行品评时，发明相较于最接近的现有技术重叠之外的技术特征。区别技术特征带来的确切的技术效果即为区别技术特征与其他（区别）技术特征相配合达到的技术效果。

经过上述对概念的厘清，我们发现技术效果与技术特征是相伴相生的，那为什么溢价刻度的确定还需要考虑区别技术特征带来的确切的技术效果呢？难道这种设定只是流于形式或是多余的吗？

解决这个问题，需要我们深刻的理解“技术是需要背景的”和“研发是需要动机的”这两句话。同样的一个区别技术特征，在不同的技术背景下，与其他（区别）技术特征相配合产生的技术效果往往是存在差别的，而技术效果与技术问题彼此呼应，技术问题则直接决定改进的动机，是研发的方向标，是区别技术特征引入最接近的现有技术的前提，是一切的一切。所以第二个考量维度实则是审查过程中倒置探看的技术问题、是研发的开端，其同第一个考量维度区别技术特征等共同构成一个完整的发明构思。也就是说，刻度丈量的不是单纯的区别，而是发明构思。

三、溢价刻度与标线关系的确定

有人说创造性只分高低，不论有无。笔者个人认为这种说法并不够精确，因为它混淆了专利法中的创造性，以及生活中价值评判的创造性。从专利法创造性概念本身来讲其天然要求发明要有突出实质性特点和显著进步，而生活中的创造性是并无此要求的。所以，本文中引入了上述溢价的概念，旨在代替生活中的价值厘定，溢价可分高低，而刻度则代表溢价的高低，自此，创造性便可回归专利法本源，贴近客观，其结论就是或有或无，再无其他。

创造性更像是一个尚待在尺子上划定的通过标线，这条标线便是显而易见与否的分界点。若溢价刻度位于标线的左侧，发明就没有达到授权的标准，就是无创造性；若溢价刻度位于标线的右侧，发明便是达到了授权的标准，就是有创造性。这其实也解释了为什么看起来有较高溢价的专利没有授权的原因，因为从本质来看，溢价和创造性并不等同。当然，在各个研究方向上划定标线分界点是不现实的事情，但是对溢价刻度是否显而易见进行评判确是简单易行的。

具体来说，显而易见是用于评价发明相较于最接近的现有技术展开的改进是否显而易见。如果本领域技术人员在面临最接近的现有技术的技术问题时，可以想到使用区别技术特征解决这一技术问题，这便是显而易见。

那本领域技术人员是如何想到使用这样的区别技术特征的呢？

要么区别技术特征是解决这个技术问题的公知常识、要么是有现有技术中公开了这个区别技术特征可以解决这个技术问题。所以，显而易见作为三步法判定的最后一步其同第一步之间的差别在于它还使用了现有技术中的区别技术特征进一步扩大最接近现有技术的外延。

结语

三步法的本质在于还原研发的逻辑，其以最接近的现有技术为伊始点，结合有益效果确定了技术问题，以现有技术中分散的解决技术问题的技术特征为素材，由审查员亲自对研发重新建模，各个步骤要求环环相扣，因此审查意见中任何一个环节界定错误，或者环节彼此之间脱轨，都是无法形成完美的驳回逻辑闭环的，这便是发明授权之空间所在。

如上所见，本文更像三步法的树干，是形而上学的讨论。以其为尺，可以梳理三步法的脉络，但落到实地，难免会面临各种各样的不同情境的树干分支，例如，如何在上百来篇的检索结果中确定最接近的现有技术？如何界定技术特征是否真的等同？如何判定什么才是区别技术特征？区别技术特征在特定应用场景下可以产生什么样的技术效果、解决什么样的技术问题？区别技术特征及其技术效果是否真的被现有技术公开了？这些疑问很大概率会影响到案件的走向，也是代理师在各个案件中需要不断克服的难题。就如同这三步法，读它百遍，其内涵依旧在不断的丰润，外延亦在不停的拓展，需要反复推敲打磨。

（本文作者：刘诗涵-金杜智源顾问/专利代理师）

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